КПКОНПИ

Адвокат Пеню Грозев „описа“ конфискацията в книга

Изминаха близо две десетилетия от създаването на законовата основа за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито по незаконен начин. До този момент обаче липсваше цялостен коментар на закона. Адвокат Пеню Грозев прави опит за такъв в книгата си „Отнемане на незаконно придобито имущество – Коментар по ЗПКОНПИ“.

Пеню Грозев завършва „Право“ в ЮФ на СУ „Св. Климент Охридски“ през 1980 г. и последователно работи като младши съдия, следовател, преподавател по криминалистика, адвокат, а от 2014 г. до 2017 г. и като експерт в Националното бюро за контрол на специалните разузнавателни средства.

 За по-малко от 20 години в България са приети три закона, посветени на т.нар. „гражданска конфискация“ (“in rem”) пише Lex.bg.

Първият от тях е Законът за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност(ЗОПДИППД) (Обн. ДВ. бр.19 от 1 Март 2005 г., отм. ДВ. бр.38 от 18 Май 2012 г.). Както личи от самото му заглавие, законът урежда условията за отнемане не на всяко незаконно придобито, а само на придобитото от престъпна дейност имущество.

Следващият закон е Законът за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество (ЗОПДНПИ) (обн., ДВ, бр. 38 от 2012 г.; отм. ДВ. бр.7 от 19 Януари 2018 г.). Регламентира се отнемането не само на придобитото от престъпна дейност, но и на всяко незаконно придобито имущество.

В момента действа Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество (ЗПКОНПИ, Закона) (Обн. ДВ. бр.7 от 19 Януари 2018г., изм. и доп. ДВ. бр.20 от 6 Март 2018г., доп. ДВ. бр.21 от 9 Март 2018г., доп. ДВ. бр.41 от 18 Май 2018г., изм. ДВ. бр.98 от 27 Ноември 2018г., изм. и доп. ДВ. бр.1 от 3 Януари 2019г., изм. ДВ. бр.17 от 26 Февруари 2019г., изм. ДВ. бр.79 от 8 Октомври 2019г., изм. ДВ. бр.83 от 22 Октомври 2019г., изм. ДВ. бр.69 от 4 Август 2020г.).

От съпоставката между трите закона – ЗОПДИППД, ЗОПДНПИ и ЗПКОНПИ – е видно, че по ЗОПДИППД (отм.) отнемането се основава на присъда, т.е. критерият е субектът (in personam). По този закон се изисква приключило наказателно производство с присъда. Наличието на присъда означава, че държавата първо доказва виновното извършване на престъпно деяние по безспорен начин. Втората предпоставка е наличието на пряка или косвена връзка между придобитото имущество и престъплението.

По  ЗОПДНПИ (отм.) и по ЗПКОНПИ отнемането не се основава на присъда. Действието е насочено не срещу лицето, а срещу  имуществото, независимо от наказателния процес. Правилото е познато като гражданска конфискация или “in rem”.

ЗОПДИППД (отм.) съдържа най-многобройни предпоставки за успешно водене на исковия процес – пет кумулативно налични изисквания. Липсата само на едно от тях прави молбата неоснователна. Необходимо е да се докаже кумулативното наличие на: 1. през проверявания период съответните лица са придобили имущество със значителна стойност (по изричното определение на закона това е имущество на стойност над 60 000 лева); 2. ответникът е извършил престъпление, визирано в чл. 3, ал.1 от Закона; 3. за същото престъпление е постановена влязла в сила присъда; 4. в конкретния случай може да се направи основателно предположение, че придобитото е свързано с престъпната дейност на лицата; 5. не е установен законен източник на средства.

Основна предпоставка е наличието на имущество на значителна стойност, придобито по престъпен начин. Не се изисква наличие на значително несъответствие между нетната стойност на придобитото и действително установените разходи. Т.е. достатъчно е да се установи имущество на стойност над 60 000 лева, за да бъде изпълнено едно от условията на закона. Не е необходимо да се изследва цялото имущество и да се установява отрицателна разлика между приходи и направени разходи. Установяването на законен източник за придобиване на имуществото, в т.ч. установяването, че не е налице трансформация на средства, придобити от престъпление, изключва предположението, че придобитото имущество е свързано с престъпната дейност. За да се приеме за основателно искането на Комисията, не е достатъчно само да е установено наличие на имущество на значителна стойност и осъществена престъпна дейност, но и данни, които да обосноват извод, че имуществото е придобито със средства именно от престъпната дейност на лицето. Встрани от предметния обхват е незаконно придобитото имущество въобще (това, за което няма доказан законен източник).

По ЗОПДНПИ (отм.) и ЗПКОНПИ привличането на лицето по някой от посочените в закона текстове от НК е основание за образуване на проверка. За отнемането обаче не е необходимо да се обосновава извод, че имуществото е придобито със средства именно от престъпната дейност на лицето. Изземването може да бъде извършено дори когато няма достатъчно доказателства за обвинение в престъпление. В тези случаи отнемането може да се окаже единственият инструмент за връщането на незаконните облаги и възстановяването на справедливостта. Затова се счита, че гражданската конфискация е изключително ефективна, тъй като не зависи от наличието на присъда, може да бъде осъществена независимо от смъртта, изчезването или имунитета на проверяваното лице.

Основното различие между първия закон, от една страна, и последвалите го два закона, от друга, е следното: Встрани от предметния обхват на отнемането по първия закон остава онова имущество, за което, макар да не е установен законен източник, също така не е установена и връзка с престъпната дейност, за която лицето е осъдено. Същото това обстоятелство обаче – липсата на установен законен източник – е основна предпоставка, наред с наличието на значително несъответствие, за отнемането по следващите два закона. Ясно изпъква различният критерий, възприет от законодателя във времето: първоначалният критерий е бил връзката на незаконно придобитото с престъпна дейност; след това този критерий е изоставен и на негово място идва критерият липса на установен законен източник.

Развитието на концепцията на законодателя

Известно е, че предметът на закона е кръгът обществени отношения, които той регулира с нормите си. В този смисъл трите закона установяват реда и условията за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество (НПИ – каквото несъмнено е и имуществото, придобито от престъпна дейност).

Този предмет се различава, естествено, от конкретния предмет, подлежащ на отнемане, разбиран като предметен обхват на отнемането – кое имущество се отнема и от кого се отнема.

В сега действащия закон към предмета е добавена още една област – мерките за противодействие на корупцията.

Общата цел, съдържаща се и в трите закона, е защита на обществения интерес чрез предотвратяване на възможността да се придобиват облаги по незаконен начин, като в последния от тях е добавена целта – и ефективно противодействие на корупцията.

Първоначално предмет на отнемане е било само онова имущество, което е придобито чрез престъпни деяния, но по-късно обхватът се разширява до всяко имущество, придобито незаконно, т.е. за което няма установен законен източник. Идеята за връзка между незаконно придобито имущество и престъпна дейност е изоставена.

Както концепцията на държавата, така и философията и целите на последните два закона са съвършено различни от възприетото и отразеното в предишния нормативен акт. Това не е случайно. Отнемането на НПИ въобще има много по-мащабен ефект на справедливост и на полезност в сравнение с отнемането само на придобитото чрез престъпление. Разбираемо е, че общественият продукт може да бъде незаконосъобразно ползван и чрез друго укоримо поведение извън престъплението. Последователно българският законодател все повече откъсва „гражданската конфискация“ от наказателното производство. Образуването на проверка да се предпоставя от привличането на лицето като обвиняемо за определено престъпление, по действащия закон е само едно от няколкото основания.

Вярно е, че обвързването на правото да се инициира проверка с повдигането на обвинение е бариера срещу безразборното и безконтролното осъществяване на проверки. Но също така е вярно, че не всяко престъпление се разкрива, следователно невинаги може да бъде повдигнато обвинение. Последното донякъде съдържа в себе си елемент на случайност. Случайността не бива да присъства, явно или скрито, пряко или косвено, в една законова регламентация. Отговорността трябва да е еднаква за всички и да не зависи от случайно щастливо или нежелано стечение на обстоятелствата. Други индикатори също могат да послужат като бариера срещу своеволното започване на проверка, тъй като началото ще бъде поставено само при тяхното наличие в обективната действителност – ревизионен акт, покупка на имоти, банкови наличности и други обективно съществуващи факти, от които може да се направи основателно предположение за наличие на имущество и средства, очевидно надхвърлящи трудовия, стопанския и обществен статус на лицето. Напълно възможно би било да се възстанови условието от ЗОПДИППД – придобиване на имущество на значителна стойност. Възможно е да бъде променен размерът. И примерно да бъде не 60 000, а 200 000 лева.

Основният текст, задължаващ органа да образува производство, без особени възражения може да бъде в смисъл, че процедурата започва тогава, когато се съберат достатъчно данни, въз основа на които може да се направи обосновано предположение за наличие на незаконно придобито имущество. Българската правна теория и българската съдебна практика са обяснили и усвоили съдържанието на посочените понятия, поради което за националната юриспруденция не би представлявало никаква трудност успешното им прилагане и използване.

В тази връзка следва да се има предвид становището на КС по въпроса за подаване на сигнали от граждани и длъжностни лица , изразено в решение № 13/2012 г. по к. д. № 6/2012 г., с което са обявявани за противоконституционни разпоредбите на чл. 24, ал. 3 и 4 ЗОПДНПИ[1] със следните мотиви: „Липсват ясни и точни правила за образуване на производството по оспорения закон. На практика с разпоредбите на чл. 24, ал. 3 и 4 ЗОПДНПИ се дава възможност на абсолютно всички български граждани да сигнализират Комисията за отнемане на незаконно придобито имущество за действително извършени или предполагаеми административни нарушения, за които нямат категорични данни за размера на придобитата облага, за възможния ред за отнемането ѝ, както и за особено същественото обстоятелството влязъл ли е в сила актът за установяване на административното нарушение…

Самото образуване на проверка все още не означава накърняване на нечии права, въпреки че се събира информация за имотното състояние на гражданите. Тази информация по правило е публична. Банковата тайна и подобните ѝ – застрахователна, статистическа, финансова и др. под., не са свързани и не са предмет на конституционни права на гражданите. В тази връзка по-конкретно може да бъде отбелязано, че не се нарушават правата на гражданите като неприкосновеност на жилището, на личния живот и на кореспонденцията и на другите съобщения.[2] … Косвено оспорените разпоредби на чл. 24, ал. 3 и 4 ЗОПДНПИ противоречат на чл. 57, ал. 2 от Конституцията, тъй като създават предпоставки за злоупотреба с права, както и тяхното упражняване да доведе до накърняване на права и законни интереси на другите.“

Реалното ограничаване правата на проверяваното лице започва едва с определянето на обезпечителните мерки. Но тъй като съдът преценява основателността на искането за налагане на обезпечителни мерки, това означава наличие на косвен съдебен контрол, гарантиращ в достатъчна степен защита срещу неоснователното накърняване и ограничаване на права. Точното и стриктното спазване и прилагане на закона от органите на Комисията също е гаранция, че никой няма да търпи своеволни вмешателства в правната си сфера.

В същото решение на КС се казва следното: „При извършване на проверката Комисията и нейните органи не могат да посягат върху свободата и тайната на кореспонденцията и други съобщения на проверяваното лице. Така че не може да се поставя въпросът за накърняване или поставяне в опасност на основното право по чл. 34, ал. 1 от Конституцията.

Съгласно чл. 36 ЗОПДНПИ служебно известната информация от проверката трябва да остане неизвестна както за проверяваните, така и за всички останали лица. Проверяващите не разполагат с възможност чрез действията си да се намесват пряко в личния и семейния им живот, да поставят под съмнение тяхната чест, достойнство и добро име.

Доколкото е налице възможност за ограничаване на това право, границите на допустимата намеса на държавните органи са установени недвусмислено в закона, а това изключва всякакъв произвол“.

Концепцията на законодателя относно същността на „гражданската конфискация“ днес не се гради на връзката с – условно да го наречем – „наказателноправното начало“. Няма съмнение, че не е необходимо и никой вече не твърди, че между двете процедури трябва да съществува взаимна връзка и обусловеност.

Въпреки ясното отричане на остарялото виждане за отнемане на имуществото от престъпна дейност и преминаване към по-широко обхватното правило за отнемане на всяко незаконно придобито имущество, в практиката все още се среща робуване и придържане към изоставеното разбиране за връзка между престъпното деяние и правото на държавата да отнеме незаконно придобито имущество[3].

Препоръки de lege ferenda

Да обърнем внимание на двете алинеи на чл. 107:

ал. 1 Комисията образува производство за отнемане на незаконно придобито имущество, когато може да се направи обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито.

ал. 2 Обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице.

Според § 1, т. 3 от ДР „значително несъответствие“ е онзи размер на несъответствието между имуществото и нетния доход, който надвишава 150 000 лв. за целия проверяван период.

Изразите „обосновано предположение“ и „значително несъответствие“ са употребени непрецизно.

„Обоснованото предположение“ като вероятен извод веднага е заместен, още в следващото изречение, с установяването на съществуващ факт – значително несъответствие и неговия размер. Т.е. понятие от порядъка на вероятностите – предположението, е подменено с понятие от сферата на абсолютните факти, какъвто е точно посоченият размер. Това заместване на определен израз от една логическа сфера с израз от друга логическа сфера разбираемо води до неяснота на изложението. Също така, заместването прави безполезно съществуването на процеса по извеждане на вероятното предположение. Защото въз основа на установения размер е въведена оборимата презумпция за незаконност на придобитото имущество. Съществуването на презумпцията обезсмисля изискването да се прави обосновано предположение.

Цитираните три законови норми успешно могат да се изразят само с едно изречение, без с нещо да се промени смисълът и съдържанието им: „Комисията образува производство за отнемане на незаконно придобито имущество, когато след проверка се установи несъответствие на стойност над 150 000 лв.“.

Такъв текст би бил напълно съответен на действителното положение в практиката. Предвид казаното, за образуването на производство условията „основателно предположение“ и „значително несъответствие“ напълно спокойно могат да бъдат заменени с условието „установена разлика с размер не по-малък от 150 000 лева“.

И при сегашната редакция на закона практиката се е свила в рамките именно на това правило. Наличието на значително несъответствие е единственото основание за започване на производство. При неговото наличие Комисията е длъжна да предяви иск и без да се изисква – въпреки написаното в закона в противен смисъл – съществуването на предположение.

Наличието на имущество, за което няма установен законен произход, все още не е достатъчно основание да се пристъпи към неговото отнемане. Преди това е необходимо да се установи (и докаже!), наличието на значително несъответствие.

Между двете понятия съществува както различие, така и взаимна връзка. Белегът „незаконно“ се свързва с начина на придобиването – липсва законов източник. Без значение е какъв е размерът на придобитото. Белегът „несъответствие“ е свързан с размерите на две сравнявани величини: наличното имущество и нетния доход (който се приема за законен). Ако размерът на имуществото надвишава размера на нетния доход, положителната разлика, без значение на размера, представлява несъответствие. А когато размерът на това несъответствие надхвърли определената от закона стойностна граница, по презумпция се приема, че е налице НПИ. Което не означава, че автоматично имуществото под тази граница произхожда от законов източник.

Залегналата в закона мисловна конструкция, с която се определят и обясняват основанията за започване на производство по отнемане на НПИ, по-конкретно относно понятията „значително несъответствие” и „незаконно придобито имущество” търпи сериозна критика. Внимателното вглеждане и граматическият анализ на текстовете разкрива, че те са противоречиви и не се намират в логическа връзка, предвид следното:

Законът подрежда предпоставките за образуване на производство в следната последователност: 1. обосновано предположение, че; 2. дадено имущество е незаконно придобито, като се има предвид, че; 3. обосновано предположение е налице при установено значително несъответствие.

На пръв поглед няма нищо особено и нищо нелогично. Но не е така.

Защото при проверката първо се установява наличието на имущество без законен източник, т.е. по изричното определение на закона – на незаконно имущество. След това се прави стойностна оценка именно на това имущество. И ако оценката надвишава посочения в нормата размер, по силата на изричната разпоредба това би представлявало наличие на значително несъответствие. Т.е. значителното несъответствие към този момент вече е предшествано и освен това съдържа в себе си  като същностен собствен градивен елемент не какво да е, а именно налично имущество без установен законов източник. Видно е, че незаконното имущество се появява в началото на поредицата, после идва ред на значителното несъответствие. Не е обратното.

Поради което е невъзможно от наличието на ЗН да се предполага наличието на НПИ. Несъответствието не е нищо друго, освен имущество без законов източник.

Материалната субстанция на несъответствието не е нещо неизвестно, нещо непознато, то е единствено и само незаконно имущество. Така че няма никаква необходимост да се търсят предположения и обяснения за нещо, което вече е установено и изяснено.

Недопустимо е това напълно изяснено нещо да предполага само̀ себе си. Поради което е безсмислено да се предполага, че имуществото е незаконно придобито. Ами нали точно това вече е установено – несъответствието е възможно само при наличие на незаконно придобито имущество. В противен случай няма да има никакво несъответствие. Значителното несъответствие не предполага незаконното имущество, а наличието на незаконно имущество над определена стойност представлява именно значително несъответствие.

Каква е всъщност съществуващата уредба: първо се установява наличие на незаконно имущество в посочен от закона обем (размер, стойност), второ, въз основа на установения размер от незаконно имущество се прави предположение, че … имуществото е незаконно!?

Примерът е показателен за това до какви незадоволителни резултати и до какво качество на нормотворчеството се достига, когато законите се създават прибързано и кампанийно, и какъв е капацитетът на субектите, занимаващи се със законотворческа дейност.

Размерът на незаконно придобитото имущество има значение само за завеждане на дело за отнемане, но не и за определяне на имуществото като незаконно.

За по-голяма яснота, прецизност и безпротиворечивост, материята може de lege ferenda да се уреди по следния начин, както вече посочихме по-горе: За образуване на производство пред съда е необходимо да бъде установено след проверка наличието на несъответствие в размер минимум 150 000 лева (каквато всъщност е практиката). И съответно да отпаднат всякакви излишни и водещи до неяснота разпоредби, съдържащи понятия като „достатъчно данни”, „основателно предположение”, „значително несъответствие” и пр. Така ще се избегне самоцелното натрупване на термини и изрази с приблизително еднакво съдържание за обясняване на едно единствено обстоятелство – значително несъответствие от имущество с неуставен законов произход като предпоставка за завеждане на дело за отнемането му. В конкретния случай обектът на законодателното регламентиране е твърде стеснен по обем и съдържание, поради което не се нуждае от използване на множество изрази. Резултатът закономерно е нееднакво тълкуване и нееднакво разбиране на нормите, респ. риск от различна съдебна практика по приложението на един и същ институт на закона.